Garantía de indemnidad: cómo proteger tus derechos laborales.

Nota del autor: a lo largo del texto empleo el genérico masculino —trabajador, empresario, juez— con valor inclusivo, por pura economía del lenguaje y claridad expositiva. Queda dicho.  

Una precisión necesaria: Doña Lucía no existe.  

Su nombre, su residencia y los pormenores de sus días son invención mía. No lo es, en cambio, la trama que protagoniza, que los juzgados ven repetirse con una frecuencia que debería avergonzarnos.  

Me valgo de ella, pues, no como fábula gratuita, sino como espejo: un personaje de ficción puesto al servicio de una realidad demasiado tangible, para que aquello que los códigos enuncian en frío tenga aquí cara, nombre y turno de noche.  

La Justicia frena las represalias contra quien reclama sus derechos.

Doña Lucía llevaba once años en la residencia de mayores que aquí llamaré Los Almendros. Once años de turno de mañana, de seis a dos. Los mismos pasillos, las mismas camas, los mismos nombres aprendidos de memoria; y, sobre todo, los mismos miedos ajenos que ella sabía calmar mejor que nadie.  

De las que llegan diez minutos antes. De las que adivinan qué anciano se desvela si no le cogen la mano al apagar la luz. No es una profesional de currículo: es una profesional de vocación, que es otra cosa y, hoy en día, bastante más rara. Aquel turno fijo no era un capricho ni un privilegio. Era la viga que sostenía el resto de su vida.  

Por las tardes cuidaba a su madre —ochenta y tres años, alzhéimer en fase media, esa enfermedad que apaga a una persona habitación por habitación, sin prisa y sin remedio—. 

El horario de mañana le permitía ser a la vez las dos cosas que la vida le había pedido: gerocultora de extraños por la mañana, hija por la tarde. Encajaba a duras penas, pero encajaba.  

Hasta que la residencia cambió de manos. Nueva propiedad, nueva dirección, prisas nuevas. Y con ellas, sin aviso ni causa que mereciera ese nombre, una modificación sustancial de sus condiciones servida en frío: a partir de ahora, a rotar. Mañanas, tardes, noches, fines de semana, todo revuelto y comunicado con la antelación de un parte meteorológico.  

Doña Lucía, bien asesorada, no firmó. Tampoco montó un número, ni faltó un día, ni levantó la voz más de la cuenta. Hizo lo único sensato y lo único que la ley pone en su mano: reclamar.  

Papeleta de conciliación, denuncia a la Inspección, demanda. Ejerció un derecho que está escrito, con todas sus letras, en el artículo 24 de la Constitución.  

Y fue entonces cuando empezó lo bueno.  

El castigo que no consta en ningún papel. 

 Lo que vino después es lo que me ha traído hasta estas líneas, y lo escribo —lo confieso— con una indignación que solo el oficio mantiene a raya. No hubo carta de despido. No hubo expediente. No hubo, mirado por encima, represalia ninguna.  

Hubo algo más fino y, precisamente por más fino, más difícil de combatir: el cuadrante.  

De pronto, por una de esas casualidades que de casuales no tienen nada, a Doña Lucía empezaron a caerle encima todos los marrones del calendario.  

La noche, con una insistencia que ningún compañero conocía. Los fines de semana, en fila india. Los cambios avisados a las nueve de la tarde para el día siguiente. El domingo de guardia, que le había cogido una rara querencia a su nombre.  

Tomada de una en una, ninguna de esas decisiones es ilegal, y ahí está la trampa. Asignar una noche no es delito. Poner un sábado de refuerzo, tampoco. La empresa dirá, porque siempre lo dice, que se limita a organizar su servicio, que para eso tiene su poder de dirección, su ius variandi.  

Y es verdad que lo tiene. Lo que ocurre es que el Derecho, que de ingenuo tiene poco, sabe distinguir un cuadro horario de una venganza con membrete.  

La garantía de Indemnidad, en román paladino. 

Conviene parar un momento y decir de qué hablamos, sin latines de más.  

La garantía de indemnidad no es una filigrana de laboralistas: es de las piezas más decentes que tiene nuestro edificio constitucional. Viene a significar algo muy sencillo y grande —que reclamar no puede salir caro—.  

• Que, del hecho de acudir a un juez, o a la Inspección, o incluso de avisar por escrito a la empresa de que uno va a hacerlo, no puede seguirse para el trabajador ningún perjuicio.  

• Nace del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y aterriza en lo laboral por la vía del artículo 4.2 g) del Estatuto, que reconoce a cualquier trabajador el derecho «al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo».  

Lo dijo el Tribunal Constitucional con una claridad que ya quisieran otras materias, y lo dijo además en Pleno: la garantía no protege solo la demanda formal, sino también los «actos preparatorios o previos» a ella, e incluso las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el pleito.  

Doña Lucía estaba protegida desde el primer papel que entró en el registro de la empresa. No hacía falta esperar a una sentencia para que el escudo se levantara; el escudo Derecho Laboral y de la Seguridad Social se levantó en cuanto ella abrió la boca (Tribunal Constitucional, Pleno, S 10-09-2015, nº 183/2015, rec. 155/2013).  

Y la consecuencia de saltarse esa garantía no es un tirón de orejas. Es la sanción más severa que conoce el Derecho del Trabajo: la nulidad radical. 

La medida de represalia no se «modera», no se «compensa», no se parte por la mitad como quien reparte una factura incómoda.  

Se expulsa del ordenamiento como si no hubiera existido nunca, por contraria a un derecho fundamental.  

La prueba de indicios: el as que reparte el juez. 

 Aquí el lector espabilado pondrá el dedo en la llaga: muy bonito, pero ¿cómo se prueba la intención de represaliar? Nadie firma un cuadrante confesando que castiga. Nadie deja por escrito el rencor. La represalia viaja siempre de incógnito, con pasaporte falso.  

Para ese problema exacto el Derecho inventó una de sus herramientas más finas, y de las pocas que de verdad igualan la balanza: la prueba de indicios.  

Está en los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y le da la vuelta a la lógica del pleito. Al trabajador le basta con aportar un indicio razonable —no una prueba redonda, ojo: un indicio — de que existe conexión entre lo que reclamó y el palo que recibió. 

Conseguido eso, la pelota cambia de tejado: ahora es la empresa la que debe demostrar que su decisión fue objetiva, razonable y proporcionada, y ajena por completo a cualquier afán de revancha.  

No le vale negar; le toca probar.  

La doctrina viene de lejos —el Constitucional la perfila desde su vieja Sentencia 38/1981— y de tecnicismo no tiene nada.  

En el caso de Doña Lucía, la cronología era un indicio de los que no necesitan traducción: once años de turno fijo, una reclamación y, acto seguido, el cuadrante convertido en laberinto. No hace falta ser jurista para olerlo; basta con saber contar.  

¿Y qué tenía la empresa enfrente?  

Un silencio probatorio que atronaba. Ni un criterio objetivo por escrito, ni una razón organizativa documentada, ni media explicación de por qué, entre toda la plantilla, era siempre el mismo nombre el que caía en las peores casillas.  

Donde la empresa calla, el Derecho deduce. Y deduce lo que cualquiera con dos dedos de frente.  

Cuando el cuadrante es el látigo. 

Conviene que quede claro algo, porque la teoría a veces suena a laboratorio y esto no lo es: lo que le pasó a Doña Lucía les pasa, con otros nombres, a trabajadores de carne y hueso, y los tribunales lo vienen diciendo sin medias tintas.  

Pregúntenselo a una peajista asturiana. Llevaba años en una autopista encadenando contratos, hasta que reclamó —primero su condición de fija, después por su despido— y acabó reincorporándose tras conciliar. 

¿La bienvenida?  

De repente, ni ella ni otra compañera que también había reclamado volverían a hacer noches: solo mañanas, tardes o jornada partida.  

Suena hasta considerado. Salvo por un detalle: sin noches no hay plus nocturno, de modo que la «consideración» se traducía, mes a mes, en menos dinero.  

La Sala de lo Social lo llamó por su nombre —represalia, vulneración de la garantía de indemnidad y, encima, discriminación por razón de sexo— y confirmó la condena (Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Social, sec. 1ª, S 20-11-2018, nº 2669/2018, rec. 2243/2018).  

O pregúntenselo a dos dependientas de Almería, con jornada reducida por cuidado de hijos pequeños. La empresa cerró su tienda y reubicó a casi toda la plantilla en un centro comercial nuevo, a un par de kilómetros.  

A casi toda: a las trabajadoras con reducción de jornada que no se plegaron a cambiar su horario se las mandó a veinticinco kilómetros, no fuera a ser.  

El Juzgado lo vio con los ojos limpios que a veces le faltan a la Administración en sus propios pasillos: discriminación por razón de sexo y, otra vez, represalia contraria al artículo 24, un castigo por no haber tragado con lo que se les imponía (Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, S 30-01-2019, nº 45/2019, autos 1545/2018).  

Y por si alguien creyera que esto es cosa de juzgados pequeños, recuérdese que el propio Tribunal Supremo lleva décadas en lo mismo.  

En un caso de manual —traslados ilegales, sentencias incumplidas, una trabajadora a la que se acaba despidiendo tras pelearlo todo— dejó dicho que la represalia por litigar es «discriminatoria y radicalmente nula», y se apoyó, para fijar la indemnización, en el propio catálogo sancionador: el artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracción muy grave las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable del trabajador como reacción ante una reclamación o ante una acción administrativa o judicial (Tribunal Supremo, Social, sec. 1ª, S 05-02-2013, rec. 89/2012).  

Doble reproche, pues, para un mismo cuadrante: nulo como acto, perseguido como infracción.  

Pero ojo: no toda coincidencia es una venganza. 

Y ahora, en honor a la verdad y al oficio, toca el contrapunto, porque un abogado honrado no le vende humo ni a su propio cliente.  

No todo cambio de turno que llega después de una reclamación es una represalia.  

El poder de organización existe, es legítimo y merece respeto. Una reestructuración de verdad, una caída real de actividad, una medida que cae por igual sobre toda la plantilla y no solo sobre el que protestó, una decisión justificada y acreditada por sus cauces: nada de eso vulnera la indemnidad.  

La frontera no la dibuja la sospecha; la dibuja la prueba.  

Lo enseña, mejor que ningún manual, un caso que la trabajadora perdió. 

Una empleada vio reducida su jornada de siete horas a dos, lo impugnó, lo concilió, y ocho días después la empresa la despidió por causas económicas. Ocho días. La conexión temporal clamaba al cielo.  

Y, sin embargo, el Tribunal Constitucional le denegó el amparo: porque la empresa probó que la crisis económica era real y, sobre todo, porque tras la conciliación le había ofrecido una solución menos lesiva —una reducción menor, de cuatro horas— que ella rechazó, lo que desactivaba la idea misma de venganza.  

La sentencia se aprobó, todo hay que decirlo, con cuatro magistrados discrepando de vigor en un voto particular: señal de que ni en el Pleno fue cosa pacífica (Tribunal Constitucional, Pleno, S 10-09-2015, nº 183/2015, rec. 155/2013).  

Y lo enseña, desde el otro extremo, una profesora de Murcia.  

El juzgado le dio la razón en lo que tenía de discriminación —la habían dejado en barbecho profesional, sin horas ni tutorías, por «complicada»—, pero le negó expresamente la garantía de indemnidad, porque para apreciarla hay que acreditar la intención de represaliar, el dolo, y eso no se probó (Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia, S 12-12-2018, nº 359/2018, autos 68/2018).  

La moraleja vale para quien reclama y para quien defiende: la indemnidad es un escudo poderosísimo, pero no es un comodín. Hay que ganárselo con indicios y rematarlo con la prueba; o con el silencio probatorio del contrario, que para el caso vale igual. 

El frente nuevo: el teletrabajo. 

Permítaseme un salto a la actualidad, porque la represalia, como todo, se moderniza.  

El gran terreno nuevo es el teletrabajo y, dentro de él, el control horario a distancia, que de neutro no tiene nada. Vigilar a alguien a través de una pantalla puede convertirse, si se quiere, en una correa.  

El Tribunal Supremo ya ha puesto un límite que merece subrayarse con rotulador grueso: un sistema de registro de jornada que ni siquiera permite anotar las pausas para atender una necesidad tan elemental como ir al baño —obligando al trabajador a imputarlas a su tiempo de comida o de descanso— vulnera su dignidad, y puede incluso encerrar un trato discriminatorio por razón de edad, en perjuicio de los mayores frente a los jóvenes (Tribunal Supremo, Social, sec. 1ª, S 19-09-2023, N.º 565/2023, rec. 260/2021).  

El mensaje, traducido, es de una sencillez desarmante: la tecnología no autoriza a tratar a un adulto como a un cronómetro con patas.  

Una reflexión de cierre. 

Lo que este puñado de casos enseña va mucho más allá de Doña Lucía, de su madre enferma y de su turno de mañana.  

Va más allá de Los Almendros, de la peajista asturiana y de las dependientas almerienses.  

Lo que está en juego es el principio que sostiene a todos los demás: reclamar un derecho no puede costar el derecho mismo. Porque si quien litiga sabe de antemano que pagará su atrevimiento con las peores noches del calendario, dejará de litigar.  

Y el día en que el miedo enmudezca las reclamaciones legítimas, los derechos laborales se quedarán en lo que más temen los juristas con conciencia: letra bonita en un libro, adorno de oposición, promesas que nadie se atreve a cobrar.  

Por eso importa recurrir. Por eso importa pleitear, aunque la represalia se disfrace de cuadrante y se parapete tras la coartada de la organización.  

La próxima vez que una empresa acorralada por sus propios incumplimientos pretenda castigar con el calendario a quien tuvo el valor de levantar la mano, habrá que recordarle —con técnica, con paciencia y con la calma del que tiene de su parte la razón y la jurisprudencia— que en este país nadie sale perjudicado por acudir a la justicia.  

Que la indemnidad no es un favor que se concede. Es una garantía que se exige.  

Lo demás, ya saben, es contar cuentos. 

José Joaquín Contreras Rodríguez.

Abogado especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Castellanos & Asociados 

REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES: 

(citadas conforme a la norma UNE-ISO 690:2013)  

Legislación: 

 — ESPAÑA. Constitución Española. Boletín Oficial del Estado, 29 de diciembre de 1978, núm. 311. Artículo 24.  

— ESPAÑA. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Boletín Oficial del Estado, 24 de octubre de 2015, núm. 255. Artículos 4.2.e) y 4.2.g).  

— ESPAÑA. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Boletín Oficial del Estado, 8 de agosto de 2000, núm. 189. Artículo 8.12 (redacción dada por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo).  

— ESPAÑA. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Boletín Oficial del Estado, 11 de octubre de 2011, núm. 245. Artículos 96.1 y 181.2.  

— ESPAÑA. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Boletín Oficial del Estado, 23 de marzo de 2007, núm. 71.  

Jurisprudencia: 

— ESPAÑA. Tribunal Constitucional, Pleno. Sentencia de 23 de noviembre de 1981, nº 38/1981. Referencia EDJ 1981/38.  

— ESPAÑA. Tribunal Constitucional, Pleno. Sentencia de 10 de septiembre de 2015, nº 183/2015, rec. 155/2013. Referencia EDJ 2015/174327; ECLI: ES:TC:2015:183. Publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 245, de 13 de octubre de 2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré.  

— ESPAÑA. Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sec. 1ª. Sentencia de 5 de febrero de 2013, rec. 89/2012. Referencia EDJ 2013/21140; ECLI: ES:TS:2013:817. Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel.  

— ESPAÑA. Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sec. 1ª. Sentencia de 19 de septiembre de 2023, nº 565/2023, rec. 260/2021. Referencia EDJ 2023/696392; ECLI: ES:TS:2023:3765. Ponente: Excma. Sra. Dª. Mª Luz García Paredes. 

 — ESPAÑA. Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, sec. 1ª. Sentencia de 20 de noviembre de 2018, nº 2669/2018, rec. 2243/2018. Referencia EDJ 2018/675215; ECLI: ES:TSJAS:2018:3638. Ponente: Ilma. Sra. Dª. María de la Almudena Veiga Vázquez.  

— ESPAÑA. Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería. Sentencia de 30 de enero de 2019, nº 45/2019, autos 1545/2018. Referencia EDJ 2019/534217; ECLI: ES:JSO:2019:284. Magistrado: Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Aparicio Tobaruela.  

— ESPAÑA. Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia. Sentencia de 12 de diciembre de 2018, nº 359/2018, autos 68/2018. Referencia EDJ 2018/703498; ECLI: ES:JSO:2018:6741. Magistrado: Ilmo. Sr. D. Mariano Gascón Valero.